R 3/2016 Diskriminace při veřejné soutěži - náramky

[Lukas.Novy]

Urguji vyreseni stiznosti.

[Lukas.Novy]

Dalsich dva tydny v<>.

[Lukas.Novy]

This is ridicilous.

Zadam o projednani sporu na zasedani a stanoveni jeho terminu.

[Robert.Magni]

Upozornuji, ze pokud jeste trochu zpomalite, budete uz couvat, pripad se vrati ke KK, Ivan do MO, opice na stromy. Nepekna budoucnost(?!) by nas cekala.

[Lukas.Novy]

Bump.

[Lukas.Novy]

Bump.

[Lukas.Novy]

Bump.

[Lukas.Novy]

Bump.

[Lukas.Novy]

Bump.

[Marek.Necada]

Rozhodčí komise vydala nález ke stížnosti ve veřejném zájmu ve věci výběrového řízení na dodavatele náramků.
Nález je jako obvykle v Rudém dole a taktéž v kopii níže.

Kód: Vybrat vše

# Rozhodčí nález

Rozhodčí komise rozhodla dne 29. 6. 2016 ve složení Jakub Michálek (předseda, spoluzpravodaj), Roman Kučera, Marek Nečada (spoluzpravodaj), Jan Köchert o stížnosti kontrolní komise ze dne 20. 10. 2015 proti mediálnímu odboru ve věci výběrového řízení na náramky následovně:

1. Mediální odbor porušil pravidla výběrového řízení na dodavatele propagačních náramků vyhlášeního dne 9. 9. 2015 tím, že připustil ve výběrovém řízení nabídky společnosti IdentCORE, ačkoliv tato nabídka požadovala zálohu, kterou pravidla výběrového řízení zakazovala, aniž by byly odpovídajícím způsobem změněny podmínky výběrového řízení, a dále tím, že připustil nabídky Lukáše Nového, který do výběrového řízení zaslal větší počet závazných nabídek, z nichž část následně po vyhlášení výsledku výběrového řízení odmítl plnit s tím, že bude plnit jen nejdražší nabídku připadající v úvahu.
2. V části, ve které kontrolní komise ve stížnosti namítala možnou diskriminaci uchazečů ve výběrovém řízení, se stížnost zamítá. 
3. Za porušení předpisů uvedené v bodě 1 odpovídá Ivan Bartoš, nicméně neukládá se za ně žádná sankce.
4. Mediálnímu odboru se ukládá povinnost nahradit náklady řízení stanovené paušální částkou 300 Kč vnitřním převodem ze svého rozpočtu ve prospěch rozhodčí komise, a to do 5 dnů od doručení tohoto nálezu.

## Odůvodnění

Kontrolní komise (zpravodaj Petros Michailidis) uvedla ve [stížnosti](https://forum.pirati.cz/podatelna-rozhodci-komise-f283/https-forum-pirati-cz-podatelna-kontrolni-komise-f233-diskriminace-pri-verejne-soutezi-t30353-30-html-p421077-t31086.html#p421078) podané ve veřejném zájmu, že „v daném případě je zřejmé, že smlouva nebyla při vyhlášení výběrového řízení připravena a zájemce Lukáš Nový si mohl důvodně myslet, že jemu předložená smlouva je právě tou předem připravenou a její odlišná verze v otázce poskytnuté zálohy mohla jím být chápána jako změna diskriminační (viz Pravidla výběrových řízení, bod Výběr vítěze, část 4)“. Kontrolní komise spatřuje poškození veřejného zájmu v tom, že zadavatel (mediální odbor, jehož hospodářem byl v té době Ivan Bartoš) znejistil účastníky výběrového řízení, prvního vítěze a navíc způsobil „toto neblahé podání“.

Rozhodčí komise především konstatuje, že takový popis skutku, kterým mělo dojít k porušení vnitřních předpisů, je značně vágní a že z něj není příliš jasné, kdo co měl v jaké chvíli porušit. Pouhé znejistění účastníků výběrového řízení bez dalších konkrétních tvrzení není dostatečným dokladem o tom, že byl stížností dotčen veřejný zájem. Je třeba si uvědomit, že žádný účastník výběrového řízení nepodal proti vyhlášenému výsledku stížnost v předepsané 10 denní lhůtě (část „Opravné prostředky“, bod 3 vydaných pravidel, viz níže). V projednávané věci proto není předmětem zkoumání újma na soukromých zájmech, nýbrž pouze zájem veřejný vyjádřený např. požadavkem strany na dosažení co nejkvalitnějšího plnění a nejvýhodnějších ekonomických podmínek. 

Při posouzení stížností rozhodčí komise postupovala následovně: nejprve se zabývala povahou pravidel výběrových řízeních platných do 10. dubna 2016 (zrušeno usesením RP 33/2016 (12)III.b) dále dovodila pravidla výběrového řízení v daném konkrétním případě a nakonec rekapitulovala skutová zjištění a konfrontovala je s pravidly daného výběrového řízení, zejména s ohledem na namítanou otázku výše zálohy a tvrzenou diskriminaci.

### Povaha pravidel výběrových řízení

[Pravidla výběrových řízení](https://www.pirati.cz/zakazka/start) nepatřila mezi vnitřní předpisy, neboť ty schvaluje celostátní fórum (čl. 8 odst. 6 písm. a) stanov) a republikový výbor (čl. 9 odst. 1 stanov) či oblastní sdružení (čl. 6 odst. 2 stanov), případně na základě zmocnění republkového výboru vydává odbor vyhlášku (§ 16 odst. 1 StOK). Tato pravidla pro zakázky měla tedy platnost úkolu uloženého odborům (§ 10 odst. 1 StOK). Šlo tedy vlastně o interní služební instrukci, kterou nadřízený orgán přikazuje obecným způsobem, jak vykonávat jeho působnost. Administrativní odbor však Pravidla výběrových řízení umístil do sbírky vnitřních předpisů vložením nesprávných metadat do stránky na stranické dokuwiki, čímž uvedl ostatní v omyl.

### Zvláštní pravidla výběrového řízení v tomto konkrétním případě

V daném případě bylo výběrové řízení [vyhlášeno](https://forum.pirati.cz/verejna-vyberova-rizeni-f572/vyberove-rizeni-na-dodani-10-000-silikonovych-naramku-t30187.html#p412459) republikovým předsednictvem, nicméně Pravidla výběrových řízení byla explicitně odkazována přímo při vyhlášení výběrového řízení, a tudíž se na dané výběrové řízení obecně vztahovala, s odchylkami uvedenými přímo při vyhlášení výběrového řízení. Platí totiž obecně, že zvláštní úprava má přednost před obecnou a zvláštní úpravu u každého výběrového řízení předvídají i obecná pravidla (viz bod souhlas s pravidly). V daném případě šlo v obou případech o dokumenty s právní silou usnesení republikového předsednictva, a pro výklad je tedy rozhodná pouze popsaná zásada speciality. Pokud bylo tedy přímo při vyhlášení stanoveno, že "S vítězem výběrového řízení bude potvrzením nabídky uzavřena smlouva o dodání zbozi. Nabídky na uzavření smlouvy [mají být zasílány e-mailem]", má taková úprava přednost před obecnými podmínkami, podle nichž text smlouvy určuje zadavatel. V tomto konkrétním případě zadavatel stanovil zvláštní podmínku, že návrh textu smlouvy (ofertu) určuje uchazeč a že zadavatel potvrzuje vítěznou ofertu, čímž vzniká smlouva. 

Tím je také objasněno, že uchazeč do nabídky mohl stanovit vlastní podmínky, které se ovšem od obecných podmínek nemohly odchylovat. Pokud tedy šlo o zálohu, tu obecné podmínky vylučovaly, neboť podle nich „Odměna se vyplácí až po bezvadném plnění.“ Zálohu [Wikipedie](https://cs.wikipedia.org/wiki/Z%C3%A1loha_(finance)) definuje jako „částečnou úhradu vyplacenou předem jako částečnou platbu celkových nákladů splatných později“. Pokud tedy odměna měla být vyplacena vcelku až po poskytnutém plnění (což rozhodčí komise nepovažuje za vhodné ustanovení v obecných podmínkách, neboť např. při tisku novin je záloha obvyklá), bylo by nepochybně v rozporu se smyslem podmínek, aby byla záloha vyplacena dříve. 

Zadavatel by tedy při správném postupu měl vyloučit nabídky počítající se zálohou, nebo k této podmínce uchazeče nepřihlížet (což by při vysoké likviditě České pirátské strany bylo patrně pro uchazeče přijatelné) anebo změnit zvláštní pravidla výběrového řízení tak, aby se zadavatelům záloha povolila do určité výše, neboť její úplný zákaz bezdůvodně zúžil okruh soutěžících. Nic z toho však zadavatel neučinil. Přitom rozhodčí komise zdůrazňuje svůj názor, že v pravidlech by mělo být umožněno vyplácet zálohu pouze v případech spolehlivých dodavatelů, kteří požadované dodávky pravidelně plní – v takovém případě záloha dokonce může vést k lepší cenové nabídce (princip skonta). Mediální odbor tedy skutečně formálně porušil tehdy platná obecná pravidla výběrových řízení, když umožnil výplatu zálohy. Nevznikla z toho však straně žádná škoda, naopak strana díky tomu získala nižší cenu (kdyby byla nabídka vyřazena, použila by se následující dražší nabídka). Pro doplnění je třeba uvést, že daná pravidla byla republikovým předsednictvem zrušena, čímž do budoucna v obecném případě protiprávnost vyplácení zálohy zanikla. 

### Rekapitulace skutkových zjištění ohledně nabídky Lukáše Nového

Uchazeč Lukáš Nový zaslal několik nabídek, se kterými zvítězil ve výběrovém řízení na dodání plastových náramků s nápisem Pirátská strana. Nejlevnější byla za částku 36 000 Kč. Po [informování](https://forum.pirati.cz/verejna-vyberova-rizeni-f572/vyberove-rizeni-na-dodani-10-000-silikonovych-naramku-t30187-50.html#p413839) o výsledcích a sdělení, že vyhrál výběrové řízení, Lukáš Nový svoje dvě první nabídky stáhnul s odůvodněním, že mu vypadl subdodavatel. Učinil tak s vědomím, že by pak byla přijata jeho další, dražší nabídka ve výši 42000 Kč. Byla to jeho nejdražší nabídka, která byla zároveň levnější než nabídky ostatních uchazečů. 

Podle tehdy platného § 43a odst. 3 zák. č. 40/1964 Sb. dokud nebyla smlouva uzavřena, může být návrh odvolán, jestliže odvolání dojde osobě, které je určeno, dříve, než tato osoba odeslala přijetí návrhu. V uvedeném případě byl tedy návrh Lukáše Nového zaslán závazně a zadavatel mohl trvat na jeho plnění. Pokud Lukáš Nový stáhnul část svých nabídek, aby nemusel plnit za vítěznou, nízkou cenu, ač k tomu byl povinen, šlo vůči ostatním uchazečům o nekalosoutěžní jednání. Je signálem o tom, že daný uchazeč není schopen dostát své nabídce, což je základním předpokladem výběrového řízení. Takové nečestné jednání ve veřejné soutěži je samo o sobě důvodem, aby byl takový uchazeč vyloučen z výběrového řízení, ba přímo mohl být vyloučen ze všech dalších výběrových řízení. Nelze totiž na zadavateli spravedlivě požadovat uzavření smlouvy s dodavatelem, který zjevně není způsobilý své nabídce dostát. Rozhodčí komise dospěla k závěru, že na straně Lukáše Nového došlo stažením nabídek ke zneužití práva, které nepožívá právní ochrany. Mediální odbor měl Lukáše Nového z výběrového řízení vyloučit, neboť zjevně nebyl s to plnit své závazné nabídky zaslané do výběrového řízení.

Základním pravidlem všech výběrových řízení je zejména zájem strany jako zadavatele dosáhnout nejvýhodnějšího plnění. V konkrétním postupu je tato zásada zcela klíčová a postup hospodáře by měl být rozumný a jí odpovídající. Tomu také odpovídá široká svoboda zadavatele. Pokud hospodář sezná, že se do výběrového řízení na velkou zakázku přihlásil někdo, kdo pravidelně danou zakázku nedělá, ba dokonce s podobnou zakázkou nemá vůbec žádnou zkušenost, je zcela v zájmu strany, aby ověřila způsobilost dodavatele nabídku splnit (pokud uchazeče bez dalšího nevyloučí kvůli nepřijatelné spekulaci s nabídkami, která byla výše popsána). Zadavatel tak musí ovšem učinit rozumným a legitimním způsobem a samozřejmě je zcela nejlepší, když jsou kvalifikační údaje uvedeny již při vyhlášení výběrového řízení či dokonce jeho schvalování v republikovém výboru. Leč ani jednorázové řešení není pravidly vyloučeno, pokud ho daná situace vyžaduje. Zadávací řízení v rámci politické strany totiž není jakýsi zákonem daný samoúčelný a rigidní proces, ale jde o řízený, zadavatelem prováděný výběr nabídky, která je pro něj po všech stránkách ekonomicky nejvýhodnější. A to byl i zkoumaný případ, kdy Ivan Bartoš po obdržení nabídky od jinak zcela v oboru nezkušené osoby žádal [záruky](https://forum.pirati.cz/verejna-vyberova-rizeni-f572/vyberove-rizeni-na-dodani-10-000-silikonovych-naramku-t30187-70.html#p413900), že bude smlouva řádně plněna.

V daném případě bylo tedy pouze třeba zkoumat, zda požadavek těchto záruk je oprávněný. Konkrétně šlo o záruku zátěžového testování kvality dodaných náramků. Stává se totiž u nekvalitních výrobků (často levných výrobků z Číny), že se nápis smyje či setře a nápis na náramku není patrný, čímž náramek přestane plnit svou propagační funkci, kvůli které ho strana objednala, případně se roztrhne či svého uživatele umaže. Je pochopitelně zcela v zájmu strany a přiměřené, pokud si zadavatel ve výsledném textu smlouvy takové testování vymíní, pokud jde o dodavatele bez jakýchkoliv referencí. Pokud tedy zadavatel i po stažení 2 nabídek jednal s Lukášem Novým a toto jednání nevedlo k uzavření smlouvy, neboť Lukáš Nový odmítl testování náramků, nelze to vyčítat mediálnímu odboru jako zadavateli, neboť ten se zachoval jako rozumně jako řádný hospodář. Mediální odbor tedy požadavkem záruk kvality nepochybil a v této části je třeba stížnost podanou kontrolní komisí zamítnout. 

Vzhledem k tomu, že rozhodčí komise shledala na straně mediálního odboru určitá pochybení (viz výše), uložila mu uhradit náklady řízení. Rozhodčí komise však neuložila úhradu nákladů řízení Ivanu Bartošovi osobně, neboť vystupoval za stranu ve funkci vedoucího mediálního odboru jako dobrovolník, věc vyřídil bez jakékoliv újmy pro stranu a šlo o právně a skutkově složitý případ. 

Rozhodčí komise musí závěrem vyjádřit znepokojení nad tím, jakým nedůstojným způsobem výběrové řízení probíhalo, což je vinou administrátora zakázky. Je nepřijatelné, aby ve veřejném fóru určeném navenek potenciálním dodavatelům diskutoval kdokoliv, došlo k naprostému rozmělnění diskuse a katastrofálnímu dojmu potenciálních dodavatelů. 

## Hlasování
Pro: Jakub Michálek, Marek Nečada, Roman Kučera
Nehlasoval (neomluven): Jan Köchert

## Poučení 

Toto rozhodnutí je přezkoumatelné na základě žádosti o nápravu, kterou může posoudit rozhodčí komise, pokud to navrhne kterýkoliv člen rozhodčí komise. Každý člen strany může ve lhůtě 14 dnů od doručení tohoto rozhodnutí získat podporu pětiny členů strany pro mimořádný přezkum tohoto rozhodnutí celostátním fórem.